Í lögum um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla nr. 10/2008 er hvers kyns mismunun á grundvelli kyns bönnuð (1. mgr. 24. gr.). Þá kemur einnig fram að „sértækar aðgerðir“ gangi ekki gegn lögunum (2. mgr. 24. gr.). Sértækar aðgerðir eru skilgreindar sem „sérstakar tímabundnar aðgerðir sem ætlað er að bæta stöðu eða auka möguleika kvenna eða karla í því skyni að koma á jafnri stöðu kynjanna á ákveðnu sviði þar sem á annað kynið hallar. Þar getur þurft tímabundið að veita öðru kyninu forgang til að ná jafnvægi“ (7. tl. 2. gr.). Gæta verður að því að rugla ekki saman sértækum aðgerðum og jákvæðri mismunun en grundvallar munur er á þessum hugtökum. Þegar að sértækum aðgerðum er beitt í ráðningarmálum er skilyrði að farið hafi fram hæfnismat og að þeir umsækjendur sem valið stendur um hafi verið metnir jafnhæfir. Þegar um er að ræða jákvæða mismunun er látið staðar numið við hæfi.

Í þessari grein verður leitast við að svara í hvaða tilfellum hin svokallaða „forgangsregla jafnréttislaga“ virkjast, þ.e. hvenær henni skal beitt.

Svo virðist sem ákveðins misskilnings gæti þegar rætt er um forgangsreglu jafnréttislaga. Um er að ræða reglu sem leidd hefur verið af lögum um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla nr. 10/2008 (hér eftir nefnd jafnréttislög) í dómaframkvæmd. Er reglan leidd af Hrd. 1993, bls. 2230 en í því máli var um að ræða tvo umsækjendur, H og M, og mælti dómnefnd með því að H yrði ráðin. M var hins vegar valinn. Héraðsdómur komst að þeirri niðurstöðu að H hefði verið hæfari til verksins en M. Í hæstaréttardómnum var talið nægjanlega fram komið að H og M hafi verið jafn hæf og ekki hafi verið um ólögmætar ástæður að ræða af hálfu ráðherra er veitti M starfið. Hæstiréttur leit til tilgangs jafnréttislaganna og taldi að „lögin yrðu þýðingarlítil nema meginreglur laganna séu skýrðar svo að konu skuli veita starf, ef hún er að minnsta kosti jafnt að því komin er varðar menntun og annað sem skiptir máli og karlmaður sem keppir við hana ef á starfssviðinu eru fáar konur.“ Niðurstaða hæstaréttar var því sú að setja hefði átt H í umrædda stöðu.

Hér er tilefni til að benda á að forgangsregla jafnréttislaga virkar í báðar áttir. Þ.e., ef að dæminu er snúið við og um væri að ræða karlmann sem hefði ekki fengið stöðuna og konur væru í meirihluta á starfssviðinu, hefði átt að ráða karlinn. Reglan gengur fyrst og fremst út á það að séu karl og kona jafnhæf til starfs, ber að ráða umsækjanda af því kyni sem færra er af í viðkomandi starfsstétt. Mikilvægt er þó að ef að forgangsreglan á við, ber að undirbúa og taka ákvörðun í málinu með þeim hætti að skýrt sé að henni hafi verið beitt (sbr. álit umboðsmanns Alþingis, 28. janúar í máli 4699/2006).

Forgangsregla jafnréttislaga á því við í þeim tilfellum þar sem fram hefur farið mat á umsækjendum og matið staðfestir að tveir umsækjendur séu jafnhæfir. Þá ber ráðningaraðila að ráða þann einstakling sem er af því kyni sem að hallar á í viðkomandi starfsstétt. Það er því ekki svo að annað kynið eigi forgang í starf með almennum hætti, fyrst þarf að meta umsækjendur og kanna hæfi þeirra til starfsins. Ef sú staða kemur upp að tveir aðilar af ólíku kyni eru jafnhæfir þá ber að beita forgangsreglu jafnréttislaga. Ef að hæfnismat leiðir í ljós að einn aðili er hæfastur til starfsins þá ber að ráða þann aðila og forgangsregla jafnréttislaga á ekki við í þeim tilfellum. Reglan veitir því ekki afslátt af því að ráða ber hæfasta umsækjandann.